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内容摘要：　凡属重大改革都要于法有据。

凡属重大改革都要于法有据。

求助于分工的知识参见BverfGE 103, 242, 261ff.=JZ 2001, 817ff. m. Anm. J. Becker. [25] 该讨论在三十年前已经开始了，参见Ossenbühl, in: FS 25 Jahre BVerfG, 1976, 458, 505ff.; R. Breuer Der Staat 16 (1977), 21; Hoppe, in: FS 25 Jahre BverfG, 1978, 295; Stettner DVBL. 1982, 1123; Tettinger DVBL. 1982, 421; 关于预测的审查密度也见Schlaich/Korioth, Das BVerfG, 6. Aufl. 2004 Rz. 532ff.; Benda/E. Klein, Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 2001, Rz. 263ff. [26] BverfGE 106, 62, 150-152. 对此的批评参见Fa?bender JZ 2003, 332, 他称对预测的可司法性的展示是神秘性的（336）.也见Mühl, in: FS Hermann Lange, 1992, 583-598. [27] 参见BverfGE 50, 290 (332ff.); 61, 291(313f.)=JZ 1983, 63, (65 f.); 77, 170 (214 f.); 88, 203 (262)=JZ 1993,1172页后的附录(S.20), 对此Starck, JZ 1993, 816; 90, 145 (173)=JZ 1994, 852(853) m. Anm. Gusy; BVerfG v. 16. 3. 2004-1 BvR 1778/01 (军犬), C. I. 1c) aa): 那种由立法者所享有的宽泛的评估和预测空间，即在对他所考虑的规制目的的确定及在对立法者为了让这些规制目的得以实现而认为是适当的和必须的措施作出评估的时候所享有的宽泛的评估和预测空间，可以由联邦宪法法院仅仅在有限的范围内根据相关事实领域的特点、自我形成的充分有保障的判断的各种可能性以及受到威胁的法益来审查。引人注目的是，在德国，在社会事实领域，理论上的分工思维是不发达的，而综合思维恰恰是在人们有意对社会事实予以把握的前提下取得优势的。

即便人们都承认，对方法论程度较高的经验社会研究的关注乃是惊人地少，但依然没有打算改变这一现状[99]，而对规范性较弱的社会理论的兴趣则越发浓厚。这也解释了，为什么在法律判决中倾向于分工模式，而在法学中倾向于综合模式。从法院综合考虑的角度，它不是着眼于主观的感受，而是着眼于在人们之间实际有效的风俗习惯和传统。[90]该判决的基础在于隔离但平等的做法所具有的歧视性乃理所当然，然而这种理所当然恰恰无法在社会科学上被合乎逻辑地证明。适当的方式也许就是将过去那让人蒙羞的判决推翻，[83]从而通向对法律上平等之新的规范性评价的道路就具有可能性，而不以这个评价取决于社会实际情况或心理实际情况或者对种族隔离的民意测验为前提。

就此而言，社会科学的方法仅仅是用经验事实代替了历史事实。总的来说，作者的结论是，法院更重视先例中的事实多于重视社会事实。同前注[16]，王健、王红梅文。

可见，行政法学意义上的行政规制，并不存在于计划经济中，而只存在于市场经济中。[16]王健、王红梅：《中国特色政府规制理论新探》，《中国行政管理》2009年第3期。[60]在我国，由于部门利益的影响，已经使部门之间的协调非常困难，如果没有维系共同意志的有力手段，众多监管机构的设置势必使利益综合与协调更加困难，不可能实现分散化治理的目标，[61]我国与外国实际情况的不同，决定了在我国的研究中进行简单的移植性分析是不够的，而要基于我国的现实情况，并作出自己的判断和结论。比如，我国国家食品药品监督管理局主要负责食品药品领域的行政规制，其行政规制行为的对象就是食品、药品、医疗器械、化妆品市场的市场参与主体，以及其产品研制、生产、流通、使用等市场行为。

[38]二是行政活动说，这一观点认为行政规制不仅包括了行政行为，而且包括了准行政行为和事实行为等各种不同形态的行为。[64]再比如，在对于规制机构设置问题的研究中，也有学者提出，监管机构的设置模式既要考虑监管制度的内在要求，又要考虑中国行政管理体制与行政文化的特点，通过多样化的方式寻求恰当的平衡。

[67]参见刘继虎、王红霞：《迈向科学的监管建制—管制影响分析之域外实践与本土化进路》，《行政规制论丛》（2009年卷），法律出版社2009年版．第141页。在现有的行政法学研究中，对于行政规制行为的性质存在不同的观点。进入 江必新 的专栏 进入专题： 行政规制 行政法学 。在我国行政法学的行政规制研究中，对行政规制主体的规制应当是一个主要问题。

而在1998年亚洲金融危机后，又有观点认为，放松规制不是唯一的正确选择。另外，还应当深入研究被规制主体以及利害关系人的权利救济问题，包括规制行为的撤销、赔偿和补偿问题等。但是，在我国的行政法学研究中，对于行政规制概念还缺乏统一的定义，不同观点之间差异较大。行政监管是……依据法律、法规规定的职权或者依据法律、法规的授权……行政行为。

[22] 以日本植草益为主的经济学家提出，规制还包括社会性规制。比如，从不同的主体来看，经济管理可以是指国家以及各类主体对于经济活动的管理，也可以是指经济组织对于内部活动的管理。

[44]同前注[9]，曾祥瑞、佟连发文。从国外政府规制的有关经验可以得知，一个监管机构若未被授予足够有力的监管手段，容易导致为使被监管对象配合监管而发生俘获现象，从而最终导致规制的失败。

因此，如果继续将行政规制仅仅理解为规范、制约、限制性行为，就无法涵盖现代行政规制行为的新发展。[63]国务院法制办公室、国家知识产权局已经拟定了《专利代理条例（修订草案送审稿）》并公开征求意见，以强化专利代理领域的行政规制。在行政法学的发展过程中，行政法控制政府权力的行使、保障公民利益的任务一直是行政法学关注的重要问题。第二，特别授权的监管机关是行政规制主体。比如，在特定情形下，没有制定法依据的激励性规制行为的效力问题。在研究特定领域规制路径选择时，要注重这两者的平衡，关注规制手段的选择与不同领域内不同目标的相适应性。

这些都是在研究过程中需要重视的。国会通过立法，或者总统发布总统令来实施一个具体措施，成本效益分析报告都是必须的。

也可以对权利义务，或者法学范畴进行研究。只有通过分析，一个具体措施的采纳能够产生正收益，其才能得到通过。

[16]三是社会活动说，认为行政规制的对象是特定的社会活动，包括经济行为和非经济行为。[50]比如，行政指导和行政合同得到了大量的运用，并且，政府贷款、财政援助、行政性补贴和奖励等激励性的积极引导行为，也被采用并影响被规制主体的行为选择，这些不是传统的限制性、制约性的规制措施，但是确实属于规制主体采取的、对被规制主体进行直接干预的措施。

在现有的研究中，一般认为行政规制行为应当包括直接行为，但是对于行政规制行为是否包括间接行为，还存在争议。[13]同前注[8]，茅铭晨文。根据日本学者田中二郎的分析，对行政行为概念的理解可以分为最广义说、广义说、狭义说及最狭义说四种。[39]另外，也有观点认为，政府规制是行政主体……直接干预市场配置机制和间接改变消费者或市场主体的供需决策的法律行为。

其既可能是一个客观存在的物体或者行为，也可能是一个概念的存在。有的是已经规制到位，有的是缺位，有的是越位，有的是错位。

[56]同前注[6]，湛中乐文。[48][美]丹尼尔?F?史普博：《管制与市场》，余晖、何帆、钱家骏、周维富译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第45页。

在一般意义上，对象是行为或思考时作为目标的各种事物。[33]参见夏书章主编：《行政管理学》，中山大学出版社1999年版，第i页。

【注释】 [1]Regulation,常译为规制、管制或者监管，在我国的研究中，政府管制、政府监管、行政监管、行政规制等都有使用。而有关制度建设却相对滞后，就有必要进一步加强专利代理行政监管工作。[39]同前注[6]，湛中乐文。对于行政规制是否包括宏观调控，有的认为宏观调控行为应当属于行政规制。

理论上认为，市场机制能够发挥自动调节作用，通过自由放任可以达到充分就业和经济的均衡发展，政府失灵比市场自身缺陷的危害更加严重，市场失灵恰恰是政府干预的结果，因此反对政府不必要的和过度的干预，即使政府干预也要降到最低限度。私人自治、行业自律、司法诉讼等其他途径都无法解决。

[51]《反不正当竞争法》（1993年）、《电力法》（1995年）、《食品卫生法》（1995年）、《中国人民银行法》（1995年）、《保险法》（1995年）、《证券法》（1998年）、《电信条例》（2000年）、《银行业监督管理法》（2003年）等先后立法，尽管在立法上实际赋予了相关机构和部门以行政规制职能并授予了相应的权限，但是都未对规制或者监管作出定义，更未将赋予的有关权限表达为规制权或者监管权等。同理，事实上存在的非法的或者没有法律依据的行政规制行为，其在性质上应当属于行政规制行为。

[23]参见[日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第22页。[32]参见曲福田、盛邦跃主编：《行政管理学》，南京大学出版社2003年版，第3页。